当年味遇上专利——狗蛋的祖传腊肉犯法了？

快过年了，餐桌上多了几盘腊肉香肠。

“这是老妈今年做的年味——四川腊肉，我切了一块炒蒜苗，尝尝？”狗蛋端出精心准备的蒜苗炒腊肉

（图片来自网络）

“尝尝就尝尝！”我顺势夹了一块肉放嘴里吃起来。

狗蛋洋洋得意：“不是我吹啊，论做腊肉的手艺，我妈称第二，没人敢称第一，但论用腊肉做菜的水平，我看除了我谁还敢称第一！”

“瞧你得瑟那样儿……”

“是的撒，我妈做腊肉的方法可是独一无二的，我做菜的方法也算是独门绝技。”

“广大人民群众做腊肉少说也好几百年了，而且方法那么多种，怎么知道你的就是最好的？”对于狗蛋的自信，我不敢恭维，白了狗蛋一眼：“外面有公司专门做腊肉成品往外卖，市场做的挺大，人家也是通过自己的实力才获得了这么多消费者。” 

（图片来自网络）

“他们做他们的，咱家的腊肉有秘诀的呀，我们的腊肉自成一派。”狗蛋还是坚持自己的看法。

我好奇起来，回味了一下刚才的腊肉：“是挺香的，这肉吃起来肥而不腻，回口还有一丝甘甜，看起来卖相也不错，有什么秘诀？”

狗蛋的眼睛亮了：“哈哈，之前老妈下了血本，在做腊肉之前，专门熬了鸡汤把肉腌过。”

“然后呢……”

“腌的时候加一些香料，让味道全部进到肉里增味；完了之后再用不同的汤汁泡一次，你不是说回口甘甜卖相好吗，这是用了糖水泡的，专门增色和增加回味用的，如果想有其他口味，用其他味道的汤汁泡也行。”狗蛋自豪地说着，看来已经从老妈那里得到了秘方。

“不止如此，别人的腊肉都是用烟熏，吃起来一股烟味，咱妈在做的时候都是用烘箱烘干，不仅没烟味，温度控制得好，只是把水分烘干，油全部留住了，做成菜香的没边。”说完这些，狗蛋眼神里还带着光，沉浸在深深的自得里。

“对了，咱们老家那块不是有个小机场嘛，雷达站就在咱家旁边不远”狗蛋小声偷着说，“那里的部队官兵觉得咱家的腊肉比别家的好吃，每次都花钱请我们给他们全连多做一些，正好那地方也宽敞，每次咱家做腊肉都直接拿到雷达站去腌，他们还给帮忙干活。” 

“听起来不错。”我竖了竖拇指。

“是吧，还有谁能像我们这么做腊肉的，不仅舍得下成本，还能这么花心思。要我说，咱家的腊肉要是拿出去卖，那肯定是抢手货……”狗蛋突然兴奋起来，“你说，如果我们真的这么去做，可行不？当个小老板，怎么着也比做个996的打工人强啊。”

我有点心动，但想想感觉有点不对：“别急，这得合计合计。先了解现在是什么行情，我看看咱们这种方法合法不。”

狗蛋顿时有点不解道：“这还有不合法的？”

“那是，做腊肉这法子也是智力劳动的成果，属于知识产权，谁知道有没有人拿这个申请专利呢。”

打开incopat，以标题摘要为检索基础，设置“腊肉”作为关键词，一看，3866件，不行不行，结果太多了；于是又以说明书为基础增加了关键词“鸡汤”，生成检索式一看，好家伙——6件！

点击检索结果页面，在结果页面的第一项就看傻了眼，“一种非烟熏低盐风味腊肉的制备方法”，点击进入后赫然映入眼帘的是：

“1.一种非烟熏低盐风味腊肉的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：

（1）熬制鸡汤，待鸡汤冷却至35-50℃时向鸡汤内加入腌制配料，制成腌制汤料；

（2）将猪肉放入腌制汤料中，使猪肉完全淹没在腌制汤料中，然后将放有猪肉的腌制汤 料放入超声场和静电场中处理30-60分钟，超声功率为110-150W，静电场电压为10KV-12KV；

（3）将猪肉捞出，在红茶水或炒白砂糖水中浸泡；

（4）将红茶水浸泡后的猪肉沥干，放入烘箱中，在60-70℃下烘干；

（5）真空包装。”

这是专利文件的著录项目页

有点慌！继续查看说明书。只见说明书里面写道：

“进一步地，步骤（1）中的腌制配料的重量份组成为：[0014] 山奈2-4份、八角4-6份、丁香1-3份、广香3-5份、砂仁4-6份、白扣4-6份、草果4-6 份、桂皮4-6份、香果3-5份、香叶4-6份、茴香4-6份、孜然1-3份、千里香4-6份、五加皮3-5份、 陈皮4-6份、香茅草4-6份、灵草3-5份、排草3-5份、干姜4-6份、黄栀子4-6份、黄姜7-9份、胡 椒4-6份、食盐100-150份、白沙糖1-3份。”

……

看不下去了……

这……这不是现有技术嘛？

身为专利代理师的我心有不甘，虽然技术方案的整体方向已经被这篇专利文献公开过了，但还想确定这这篇专利文献的有效性。

这篇专利自2015年5月27日申请后，在2018年5月11日授权，到目前为止已经连续交了3年的年费。

这……维持有效啊

狗蛋一直端着碗站在我身后，有点心急，但是又不知道该说什么，小心地问到：“怎么样，还行吧？”

我叹了一口气：“估计没戏。”

“啥！”狗蛋直接停住了筷子。

“很大可能没戏，看看这个，这篇专利文献记载的内容，跟你刚才说的几乎一摸一样，不仅如此，还公开了额外的技术方案，更加详细。所以你说的方法，如果用来做生意的话，极大程度上是会侵犯专利权的，不仅赚不到钱，可能连裤子都要赔掉！”

“凭啥！”狗蛋觉得不可能，“我家的腊肉秘方一直都是自己在用，从来没有给任何人说过的呀，怎么现在我家做的腊肉还不能拿出来卖了？”

“你听我说”我指着屏幕上的文字解释道，“你看这篇专利文献，看这里，权利要求书这里，写了做腊肉的方法，做鸡汤腌制汤料、用鸡汤腌肉、用茶水或白砂糖水浸泡、烘箱烘干，你刚才讲的制作腊肉的每一个步骤，都在这里写得明明白白，如果按照你说的方法做腊肉往外卖，肯定还得进行包装吧，一旦进行真空包装，得了，跟别人记录的一摸一样，侵权！”

狗蛋有点不解：“不是吧，我看他们这写的还要通过多少温度和多长时间的，我们应该也不是一模一样吧。”

我问道：“怎么证明你当时做这块腊肉的时候，用的时间和温度不一样呢？”

狗蛋挠了挠头：“这个……咱就在家里自己做的，应该怎么证明呢？”

刨了口饭，我继续说：“这就是问题所在，如果有人以方法专利权提出侵权诉讼，对方有证据指明咱们的腊肉是按照他们的方法做出来的，咱们又不能证明自己所采用的方法与他们不同，就十分被动了。”

“这叫什么事情，我们也没照着别人的方法做嘛，要不是今天你专门检索了，我们也不知道这还申请过专利呢。”狗蛋有点泄气，又扒拉了一口饭。

“是啊，不过这个技术方案确实是拿到专利权了啊，受法律保护。不经过他们许可，咱们如果用相同的方法制作腊肉拿去卖，是属于侵权的，违反专利法规定呀。”

我跟狗蛋回到饭桌前，看着眼前的蒜苗炒腊肉，又是欣喜又是哀，欣喜的是狗蛋家的这种腊肉做法确实足够好，还得到了发明专利的授权，哀的是这专利权已经给别人率先拿到了。

“不对啊！”狗蛋突然反应道，“我家这技术好多年前就在用了，只是没有对外人说，他们2015年申请专利，怎么着也得有个先来后到吧，这专利应该给我们家才对啊，你说是不是！”

咳！——

我刚刚喝了一口水，差点没被狗蛋的话给呛着，无奈，他只能给狗蛋继续解释：“中国专利制度是先申请制，符合授权条件的，专利权利授予先申请的一方，要是咱们早几年反应过来，没准这事情就成了。”

狗蛋刚刚积攒的气势又彻底没了，甚至有点丧：“那我们家这祖传的手艺就不能用了？那什么，侵权？”

“只能说大概率是这样。”

狗蛋不想放弃，试图找到一丝希望：“那如果我就说是自己祖传的手艺，打死不承认侵权，他能拿我怎么办？” 

“额——

首先，如果能够证明自己在对方的申请专利之前就已经在使用相同方法制作腊肉了，可以在原有的规模内继续制作腊肉，这是专利法第六十九条第二款的规定‘在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的’，也叫先用权原则；

另外，如果能够有上面的证明，完全不会存在侵权的问题，这是专利法第六十二条的规定‘在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权’，有上面的证明，还可以无效掉对方的专利，当然，这些都需要实际证据。如果单从嘴巴上咬死了自己祖传手艺或者用的方法跟别人不同，不认为侵权，那也不行，咱得证明确实采用了跟别人不同的方法，这是专利法第六十一条的规定‘专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明’。”一口气说完这么多，我不得不喝口水缓解下。

狗蛋觉得有点无奈，问道：“那如果我执意做的话，会怎么样？”

“嗯——”我打开手机，从淘宝查看了一下腊肉的销量，指着其中一家店说，“诺，看看这个，五花肉3斤装，155.8元/件，月销量4000+，假设我们就做一个月，卖1000件，那么月销售额大概是15.5万吧，得了，如果诉讼的结果认定为侵权，可能就得按照这个标准的利润赔给对方。”

“哈？”狗蛋刚刚夹起一片腊肉，手停在空中，“这么多都赔进去？一分利润都不剩啊”

“对啊，专利法第六十五条规定的嘛‘侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。’从网上来销售的话，肯定是实际损失难以确定，但侵权所得更为好算。”我拿起筷子，一边敲着碗一边说。

“可是我的利益也没有15.5万那么多啊，这里面有成本的。”

“哦，这个利益不是指营业额，一般是单件腊肉的市场利润与销售量的乘积，具体怎么定还要经过一套程序。”

“那，我就说没有利益呢，我的成本高，都是成本价出售的！”

“权利人的损失、侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。最高一百万，你看着办呗。”说到最后两句时，我加重了语气。（注：自6月1日起新法，侵权行为给予三万元以上五百万元以下的赔偿）

狗蛋的心有些颤抖，手上的腊肉还停在空中，弱弱地问道：“动不动都得赔钱，怎么样才可以不侵权？“

“方法倒是有，除了刚才给你提到的先用权原则、不侵权判定和无效对方专利，还有一个办法就是获取对方的专利实施许可，这样就是正当使用，不属于侵权行为了。”

“专利实施许可……这个，要给钱吗？”

“当然，天底下哪有免费的午餐，不给钱难道白嫖？”我不由得提高了语调，“如果没获得实施许可就使用别人的方法做腊肉，还可以按照许可费的倍数来确定赔偿金额。”

解释这么多，有点说累了，我继续吃起了腊肉。

然而狗蛋停住了，望着手上的腊肉不出声。

“你怎么了，吃饭呀！今天的腊肉味道真不错。”

 “这……你说的我都怕了”狗蛋有点想哭，都快夹不住腊肉了，“敢情自己这么多年做的腊肉都是犯法的啊，这肉，不太敢吃啊，一口下去，得多少钱啊……”

噗——！

我没忍住，“你是不是傻！这都是有前提的啊，不经过专利权人许可，以营利为目的使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品才属于侵犯专利权的行为。咱们这是自家吃，不营利，难不成你还想收我钱啊！赶紧吃饭！”

哦！——

狗蛋终于淡定了，哪怕做生意的盘算泡汤了，这口腊肉还是可以放心吃下去，想罢狠狠地吃了一口腊肉。

以上，是我与狗蛋关于年味腊肉的探讨，探讨的内容不多，但谈到腊肉与专利，为这个新年添了一些新的意味。最后提前祝大家新的一年顺利平安！